Nie można dzielić zamówień na części, aby uniknąć stosowania ustawy Pzp

KontraktOd stycznia zamawiający nie może wyłonić wykonawcy ze względu na znaczne przekroczenie kwoty, którą zamawiający może przeznaczyć na odbiór odpadów. W związku z tym podpisywane są co miesiąc kolejne umowy. W międzyczasie ogłoszono dwa przetargi: pierwszy na 9 miesięcy, a kolejny na 24 miesiące bez rezultatu. Jak długo można podpisywać umowy miesięczne lub na inny okres na odbiór i zagospodarowanie odpadów na terenie gminy?

Problem

Od stycznia zamawiający nie może wyłonić wykonawcy ze względu na znaczne przekroczenie kwoty przeznaczonej a oferowanej na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 4 ww. ustawy (zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty). Nie można zwiększyć kwoty zamówienia. W związku z tym podpisana została umowa na kolejny miesiąc, aby obsłużyć mieszkańców w zakresie odpadów. W międzyczasie ogłoszono dwa przetargi: pierwszy na 9 miesięcy, a kolejny na 24 miesiące bez rezultatu. Jak długo można podpisywać umowy miesięczne lub na inny okres na odbiór i zagospodarowanie odpadów na terenie gminy?

Wyjaśnienie

Takie działanie zamawiającego narusza art. 5b ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy:

  1. łączyć zamówień, które odrębnie udzielane wymagają zastosowania różnych przepisów ustawy;
  2. dzielić zamówienia na odrębne zamówienia, w celu uniknięcia łącznego szacowania ich wartości. Pamiętać trzeba, że szacowania wartości należy dokonywać ze szczególnym uwzględnieniem art. 32 ustawy Pzp.

Zakazane jest dzielenie zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy Pzp, a za takie może być uznane dzielenie całego zamówienia na trwające chwilowo zlecenia. W sytuacji opisanej w pytaniu warto skorzystać z trybu zamówienia z wolnej ręki i negocjować z wybranym wykonawcą realną cenę. Zamawiający powinien również podjąć wszelkie możliwe kroki, aby zapewnić finansowanie tego zadania w normalnych warunkach.

Ustawa Pzp pozwala po nieudanych procedurach konkurencyjnych na zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z nim tryb ten jest uprawniony, gdy w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, lub wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.

Dodatkowo dla zamówienia, którego przedmiotem jest odbiór i zagospodarowanie odpadów, zgodnie z regulacjami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach gminy są obowiązane do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy i w sytuacji gdy chodzi o nieruchomości zamieszkałe możliwe jest stosowanie zamówień typu in-house.

Jak czytamy w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 7 lutego 2017 r. (sygn. akt: KIO 96/17): „(...) Odnośnie zarzutu obejścia przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, Izba zgodziła się z Zamawiającym, że objęcie zamówieniem in-house nie tylko nieruchomości zamieszkałych, ale także nieruchomości częściowo zamieszkałych a częściowo niezamieszkałych nie stanowi obejścia ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w gminach. Tak jak podnosiła strona zamawiająca, ustawodawca, dodając nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r. przepisy: art. 6c ust. 2a i art. 6d ust 1 - umożliwił gminom zastosowanie wszystkich trybów udzielania zamówień przewidzianych ustawą - Prawo zamówień publicznych. Przepis art. 6d ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach [UCPG] udzielenie zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości, o których mowa w tym artykule, nie ogranicza tylko do art. 6c ust.1 tej ustawy, dotyczącego terenów zamieszkałych, czy też jego ust. 2 i 2a, dotyczących terenów niezamieszkałych. Ponadto, jak wskazywał Zamawiający, art. 6d UCPG stanowi o udzieleniu zamówienia publicznego, a nie przetargu. Ustawa Pzp definiuje natomiast, że przez zamówienia publiczne należy rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, co odnosi się do wszystkich trybów przewidzianych w Pzp. Zamawiający - jak oświadczył także na rozprawie - usługi w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, znajdujących się na terenie Gminy Miasta Tarnowa, na których w ogóle nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, zlecił w trybie przetargu nieograniczonego [W1M.271.64.2016)]. W istocie zgodnie z art. 6c ust. 2 i 2a UCPG ustawodawca uregulował wprost sytuację właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz nieruchomości niezamieszkałych, określając, kiedy należy przeprowadzić przetarg, a kiedy możliwe jest udzielenie zamówienia w trybie in-house. Izba zgodziła się z Zamawiającym, że istnienie nieruchomości "mieszanych" (takich dotyczy zarzut) zauważone zostało przez ustawodawcę m.in. w art. 6j ust. 4-5 UCPG dotyczącym opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi. Ta regulacja może także wskazywać, że ustawodawca dostrzegł różnicę pomiędzy tymi nieruchomościami, jednakże nie uregulował wprost trybu, jakim należy objąć odbiór odpadów z nieruchomości mieszanych. Co, zdaniem Izby, nie oznacza, że odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości mieszanych musi odbywać się wraz z odbiorem odpadów komunalnych z nieruchomości niezamieszkałych przez podmiot obowiązkowo wyłoniony w trybie przetargowym. Reasumując, Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania twierdzeń strony zamawiającej co do pozostawienia przez ustawodawcę do decyzji gminy objęcie nieruchomości mieszanych instytucją in-house wraz z nieruchomościami zamieszkałymi, jak i objęcie ich przetargiem wraz z nieruchomościami niezamieszkałymi (…)".

Podstawa prawna:

  • art. 5b, art. 32 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2019 r. poz. 1843),
  • ustawa z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tekst jedn.: Dz.U. z 2019 r. poz. 2010, 2020, z 2020 r. poz. 150, 284).

Justyna Andała-Sępkowska - prawnik z wieloletnią praktyką w dziedzinie zamówień publicznych po stronie zamawiającego, autorka licznych profesjonalnych publikacji poświęconych zamówieniom publicznym; od wielu lat współpracuje z www.portalzp.pl.

Komentarze